青岛GAZY投资有限公司与HP日本有限会社定金合同纠纷上诉案

当事人信息

上诉人（原审被告）：青岛GA置业投资有限公司。

法定代表人：马某，总经理。

委托代理人：滕军，山东恒盛德律师事务所。

委托代理人：金铭，山东恒盛德律师事务所。

被上诉人（原审原告）：HP日本有限会社。

法定代表人：丁，董事长。

委托代理人：宋维强，北京腾波律师事务所律师。

委托代理人：于斌，康达青岛律师事务所律师。

原审被告：中国东方资产管理公司青岛办事处。

法定代表人：李某某，总经理。

委托代理人：邱运华，山东舜翔律师事务所律师。

委托代理人：纪晓文，中国东方资产管理公司青岛办事处经理。

审理过程

上诉人青岛GA置业投资有限公司（以下简称GA公司）为与被上诉人HP日本有限会社（以下简称HP会社）、原审被告中国东方资产管理公司青岛办事处（以下简称东方资产公司）定金合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2006）青民一初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。GA公司的委托代理人滕军和金铭，HP会社的法定代表人丁、委托代理人宋维强和于斌，东方资产公司的委托代理人邱运华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：HP会社与GA公司在2004年2月25日签订协议，协议约定：GA公司将位于青岛市威海路362号的商业综合大楼出售给HP会社，HP会社支付GA公司定金人民币100万元。协议签订后，HP会社于2004年3月5日以法定代表人丁的名义支付给GA公司定金100万元。东方资产公司是GA公司的股东之一，2004年3月5日、2004年3月7日，东方资产公司委托山东鑫泰拍卖行在媒体两次发布拍卖公告。2004年3月12日，山东鑫泰拍卖有限公司确认经过公开拍卖，原GA公司股权及债权由葛洲坝集团第六工程有限公司买受。HP会社了解上述情况后，与GA公司协商。GA公司原负责人殷某某于2005年7月22日退还给HP会社定金6万元，2005年3月25日青岛北兴安装工程有限公司（以下简称北兴公司）代GA公司退还HP会社定金30万元。GA公司认为已经全部返还给HP会社定金，并出示以丁某、吴某某、刘某某、陈某某名义收款收据，GA公司没有出示HP会社授权代收退还定金款项的授权委托书。HP会社对收款收据存有异议，认为收据不是HP会社法定代表人丁书写或授权代收，并申请对以丁名义出具的收款收据进行鉴定。原审法院委托烟台富运司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，GA公司提供的收款收据不是丁出具的。GA公司在第二次庭审中，提供HP会社法定代表人出具的承诺书和委托书（均为复印件），承诺书载明：HP会社投资经营青岛市威海路362号的商业综合大楼运作启动后，HP会社所属商场利润的20%为中方所有。中方人员吴某某、刘某某。委托书载明：特委托刘女士融人民币陆佰万元，为HP会社购买GA公司的青岛市威海路362号商业综合大楼的前期投资费用。2004年2月25日。HP会社认为该证据为复印件，与退还定金没有关系，并且超过举证期限，对此不予质证。为此，GA公司申请法院调取该证据原件、调查相关人员。原审法院以GA公司已超过举证期限且申请范围不属于法院调取证据的范围为由，未予准许。该案原审法院于2006年3月15日立案。

一审法院认为

原审法院认为：HP会社与GA公司于2004年2月25日签订的协议，是双方的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。HP会社作为合同一方当事人，合同签订后支付给GA公司定金，其目的在于担保合同目的的实现。HP会社及GA公司因第三方的原因，不能履行原有合同，GA公司退还部分定金及HP会社接受部分定金行为，应视为原有合同已协商解除，GA公司应将HP会社交付的定金全部返还。GA公司所出示的收款收据，不是HP会社出具或授权出具的，不能作为返还定金的有效凭证。GA公司在第二次开庭中所出示的委托书及承诺书，因其均为复印件，且与本案退还定金事宜没有直接联系，故GA公司所称“GA公司有他人持有HP会社的授权委托书，接受退还定金行为，应视为HP会社接受”之理由，不予采纳。东方资产公司为GA公司的原有股东，本案所涉及的债权、债务，是否出售给GA公司，三方当事人均没有出具相应证据，故HP会社要求东方资产公司承担责任的证据不足。GA公司承担相应责任后，可视情另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十五条之规定，判决：一、GA公司于判决生效之日起10日内，返还HP会社人民币64万元，并按中国人民银行同期银行贷款利率，支付自2006年3月15日本案立案之日起至实际还款之日止的本金利息。二、驳回HP会社对东方资产公司的诉讼请求。一审案件受理费11410元，鉴定费5000元，其他诉讼费60元，共计16470元，由GA公司负担15000元，HP会社负担1470元。

上诉人诉称

上诉人GA公司不服原审判决，向本院提起上诉称：HP会社起诉不符合法定条件。HP会社的一审起诉状没有依法经过公证和认证。而且，起诉状中加盖的HP会社印章为方型，与经过公证和认证的授权委托书及在日本登记机关备案的印鉴证明书中的HP会社圆形印章完全不同。

原审判决认定GA公司返还HP会社定金36万元违背客观事实。首先，HP会社提交2005年3月25日的收据是其自己出具的，只能证明HP会社收取了北兴公司30万元，不能证明系GA公司支付的定金。其次，GA公司在一审时对HP会社提交的《承诺》也予以否认。该《承诺》是原审被告的工作人员殷某某出具的，不能证明GA公司向HP会社支付了定金6万元人民币。

葛洲坝集团第六工程有限公司并未实际买受GA公司的股权及债权，与HP会社不能履行协议书没有任何关联性。GA公司股权变更，只能引起GA公司的股东变更，而没有改变GA公司的主体资格，更没有对协议书的履行造成任何障碍。协议书不能履行系因HP会社不按时支付房款造成的，HP会社应当承担违约责任。HP会社未能提供证据证明双方已经协商解除协议书，而且HP会社既没有致函GA公司解除协议书，也未将其作为诉讼请求，原审判决以“返还部分定金行为”推定协议书已经协商解除，没有法律依据。原审法院判决GA公司返还定金不符合法律规定。

GA公司请求撤销原审判决，改判驳回HP会社的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人HP会社辩称：HP会社一审起诉符合法定条件。HP会社已经授权代理律师代为起诉，该授权书业经公证认证，故代理律师的一切诉讼行为均代表HP会社，产生的法律效果也归于HP会社。代理律师已经宣读了起诉状，也就确定了HP会社诉讼的真实意思表示，GA公司一审中对此毫无异议。

从GA公司的工商档案可见，殷某某为GA公司的总经理、董事；从协议中殷某某的签字，以及GA公司提交的本公司的记账凭证中殷某某的签字，均可证明殷某某的身份至少为GA公司的工作人员。故一审法院关于GA公司返还定金36万元的认定符合事实。

GA公司之股权债务拍卖给葛洲坝集团第六工程有限公司一事属实，也是GA公司无法履行协议的原因。GA公司返还定金的行为以及其代理人的承诺表明双方已经解除了原协议。殷某某为GA公司的工作人员或者说是代理人，其出具的《承诺》已经代表GA公司表示，同意向HP会社退还该100万定金。GA公司在一审庭审中明确表示，定金已经归还了HP会社，并提交了收据证明。可见，双方已经对合同的解除以及定金的返还达成一致，尽管GA公司退还的对象发生错误。GA公司的违约行为导致本合同不能履行，最终双方达成了解除合同退还定金的协议。

原审被告东方资产公司述称：我方拍卖股权及债权的行为，不影响GA公司作为独立的民事主体参加民事行为的法律效力，因此该案与我方没有任何关系。

本院查明

本院查明：HP会社与GA公司于2004年2月25日签订协议书，殷某某代表GA公司签字。HP会社提交的工商登记材料记载，GA公司董事会和股东会于2005年12月28日作出决议，免去殷某某公司董事职务。

2005年7月11日，殷某某出具《承诺》一份，内容为：“本人曾保证2005年6月底之前协助解决丁汇入GA公司资金问题，因种种原因，未能落实全部来源，经协商承诺如下：一、2005年7月22日前解决6万元；二、2005年8月力争再解决一部分；三、2005年10月份解决完毕。备注：丁曾汇入GA公司100万元。”

HP会社在本案一审期间提交一份《收据》，内容为，今收到北兴公司代GA公司交付100万头金中的30万（人民币）支票（支票号：D0/0200498757），收票人：HP会社。

本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。

本院认为

本院认为：HP会社为外国法人，本案为涉外民事诉讼案件。HP会社与GA公司之间为不动产买卖关系，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条的规定，应适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。

HP会社已经授权律师代为起诉，律师在一审庭审中陈述诉讼请求和理由，应认为是HP会社的诉讼行为，HP会社起诉符合法定条件。

殷某某代表GA公司与HP会社签订协议书，至2005年12月28日殷某某才被免去GA公司董事职务。因此，殷某某出具《承诺》的代理行为有效。

GA公司在一审庭审中主张，定金已经归还了HP会社，并提交了收款收据和记帐凭证。以上事实，结合殷某某作出解决HP会社法定代表人丁汇入GA公司的100万元问题的承诺，以及殷某某将金额为30万元的支票交给HP会社的行为，可以证实GA公司作出了退还定金的意思表示。HP会社对GA公司向其退还定金没有异议，且起诉要求GA公司退还定金64万元，表明其接受和认可退还定金，应认为双方在返还定金问题上意思表示相同，原审法院认定协议书已经协商解除并无不当，GA公司依照协议收取的定金应返还HP会社。

综上，上诉人GA公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定,判决如下:

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费11410元，由上诉人GA公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长宫恩全

代理审判员吴之翔

代理审判员董兵

裁判日期

二OO七年六月二十八日

书记员

书记员迟宁