企业知识产权刑事合规体系建设思考 ——以企业商业秘密刑事合规为角度

企业知识产权刑事合规体系建设思考 

——以企业商业秘密刑事合规为角度

北京中彬律师事务所 宋维强

一、企业知识产权刑事合规的意义

（一）什么是企业刑事合规

刑事法律法规是司法救济的最后一道屏障，在法律体系中扮演着兜底角色，其可能规范和调整的领域深入每一个角落。一旦落入刑事法律法规规制的领域，犯罪者将接受最严厉的制裁。

在我国现行罪名中，有百余个单位犯罪的设置。而公司、企业等经济实体作为“单位”最为常见的组织形式，即便仅考虑公司、企业自身触犯刑法、涉嫌犯罪的情况，也存在百余个刑事风险点。遑论公司企业日常经营、项目洽谈、人事体制等方方面面，潜藏着企业成为受害人、成为员工连带责任人、成为被动牵涉案件的“第三人”的可能。可以说，刑事风险潜伏在企业生存的每个角落，有些风险甚至鲜为人知，难以为公司管理者第一时间察觉。

刑事风险一旦触发，公司企业不得不直面漫长繁琐的刑事诉讼程序，企业的财产、经营管理者的人身自由都将受到严格限制。同时企业还要面临公众舆论和业界的负面评价带来的商誉下降、客户群体流失、收益大幅下跌等种种关涉企业生存的问题。这绝非公司企业能够轻易承受之重。因此企业经营中所涉及的财务管理、人事用工、交易管理、安全生产、产品质量、环境保护、信息安全等各方面，必须要以刑事法律法规的标准来预防企业违规、识别风险有无、评估风险等级，避免公司企业、经营管理者乃至员工违反刑事法律法规而诱发刑事责任。

上述依据刑事法律规范的认定和评判原则、标准以及实践经验设计安排企业经营管理体系，规避刑事风险、降低刑事责任损害的行为，就属于刑事合规。刑事合规的设计和构建应当区别于企业民事合规与企业行政合规，应当是最为精心和严谨的部分，而依据刑事法律法规设计的合规经营制度、方略和准则也应当受到最为严格的遵守和执行。

（二）知识产权的保护价值

    知识产权是保护人类在劳动中创造的智力成果的、一种具备专有性、排他性的权利。知识产权以无形资产为保护对象，具有绝对性和支配性。由于知识产权“创造起来昂贵而复制起来却成本低廉”，传播性强而使用便利互不妨碍，如不赋予创造者以专有性的知识产权，没有法律的特别保护，人们将争当模仿者而不是创造者，知识产品的创造者很难排除非法的“搭便车”行为。而知识产权的保护又能反过来作用于创造者的创新激励，形成良性循环。

知识产权对公司企业具有极为重要和复杂的价值。首先，自企业成立伊始，知识产权就可能作为无形资产的典型代表，构成公司原始资产的一部分。在公司成立初期，由于国家权力机关的背书，知识产权是无形资产中最容易总结、最能够彰显公司价值的代表。公司企业发展离不开市场的宣传，而知识产权是市场的最有力的辅助手段和证明。在企业成立之初，知识产权是企业市场扩展、营销宣传的必备资质和手段。知名商标、先进专利技术等，都会成为产品市场扩展的加分项。

其次，当企业进入正常经营阶段，知识产权主要产生两个作用。一是作为企业技术、品牌价值和竞争力的重要表现形式及核心承载体，二是实现公司企业资产增值和吸引投资。

独创性的技术或高辨识度的品牌商标构建了企业的核心竞争力，在企业的初创阶段或者升级爬坡阶段，知识产权对助推企业增值的实现发挥重要作用，也能作为重要筹码吸引外界消费者和投资人。对于特定类型的企业，尤其是技术型、科技型的企业而言，知识产权的助力作用更为显著。互联网、科技型、文娱型的企业，这些轻资产公司，其最重要的资产就是公司所掌握的知识产权内容。一方面，知识产权是吸引投资目光、企业融资成功的关键。另一方面，知识产权可以转化为现金流或资本，通过质押、融资来实现价值转化和变现。

最后，知识产权是公司企业提高市场占有率、形成“垄断能力”的核心要素，能够排除竞争对手、构建技术壁垒，提高市场准入门槛。法律法规为知识产权大开方便之门。例如掌握充足技术的高新企业能够享有国家补助的税收减免。同时，掌握知识产权的公司企业在面临激烈至白热化的市场竞争时，有能力主动运用诉讼维权的手段和弹药，从而达到先发制人保卫已有市场、抑止市场过度竞争发展的商业目的。

因此，企业应当通过最严格的刑事合规标准来对知识产权进行保护，这是企业刑事合规工作中最为重要的一步，也是未来企业管理的大方向。不仅要将知识产权刑事合规制度融入企业执行层，还要融入决策层、管理层，最终实现刑事合规和公司治理的融合，为企业提供切实可行的刑事风险防范机制。

二、企业知识产权刑事保护动向——以侵犯商业秘密为视角

（一）裁判数据展示

根据《中国法院知识产权司法保护状况》记载，2018年地方各级人民法院共新收侵犯知识产权犯罪一审案件4319件，同比上升19.28%，其中：侵犯注册商标犯罪案件4117件，约占总数的95.32%，同比上升20.20%；侵犯著作权罪案件156件，同比下降7.69%。同期地方各级人民法院共审结侵犯知识产权罪一审案件4064件，同比上升11.59%，其中：侵犯注册商标类犯罪案件共3881件，占审结案件总量的95.49%；侵犯著作权犯罪案件共142件，同比下降20%；侵犯商业秘密和侵犯专利案件仅占案件总数量的1%，但对比2017年数据，侵犯商业秘密罪案件同比增长50%，侧面反映了侵犯商业秘密罪的刑事打击力度不断增加。

2019年，地方各级人民法院共新收侵犯知识产权刑事案件5242件，同比上升21.37%，其中侵犯注册商标类刑事案件4982件，同比上升21.01%；侵犯著作权类刑事案件210件，同比上升34.62%。同期地方各级人民法院共审结侵犯知识产权刑事案件5075件，同比上升24.88%，其中：商标类刑事犯罪4836件，占案件总数的95.29%；著作权类刑事案件共199件，其中侵犯著作权罪同比上升40.44%。地方各级人民法院共审结侵犯知识产权刑事一审案件5075 件，同比上升24.88% 。在审结的侵犯知识产权刑事一审案件中，假冒注册商标刑事案件2134件，同比上升15.23% ；销售假冒注册商标的商品刑事案件2279 件，同比上升32.19% ；非法制造、销售非法制造的注册商标标识刑事案件423件，同比上升38.69% ；假冒专利刑事案件1 件；侵犯著作权刑事案件191件，同比上升40.44% ；销售侵权复制品刑事案件8件，同比上升33.33% ；侵犯商业秘密刑事案件39件，与去年持平。

从上述数据可以得知，在涉知识产权刑事案件中，侵犯商业秘密类案件虽然绝对数量较少，但增长速度明显。企业涉侵犯商业秘密类犯罪的主要突破点为企业内控的漏洞，尤其是不规范的人事管理制度，导致大部分侵犯商业秘密的行为人都是内部人员，个人行为人甚至直接就是该商业秘密的研发人员、管理人员，利用职务便利直接接触、窃取商业秘密，采用内外勾结、另立门户等方式获取利益，至案发时已经给权利人造成了重大损失。

此外，侵犯商业秘密犯罪行为的行业集中度特别明显。主要集中在机械制造、半导体、生物科技等高新技术、新兴产业领域，窃取的内容集中于机械图纸、软件代码等技术信息，后续从技术秘密逐步扩展到能为权利人带来市场竞争优势的经营信息等，窃密手段也逐步技术化。

（二）最新立法动向

2020年12月26日，中华人民共和国刑法修正案（十一）由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，该修正案自2021年3月1日起施行。本次修正案在知识产权领域进行了大幅度的改动，公司企业必须予以重视。

刑法修正案（十一）新增罪名“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”，脱胎于《刑法》第一百一十一条为“境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”，可以看出，随着市场经济的愈发成熟，立法者对商业秘密的关注度不断上升。商业秘密保护的重要性得到社会的认可。在国内外市场竞争愈发激烈的情况下，本条强调“为境外的机构、组织、人员”提供商业秘密，亦说明在未来几年风云变幻的国际局势下，保护我国改革开放的经济成果的迫切需要。

由于知识产权侵权行为成本低、遏制难，立法者加大了打击知识产权侵权行为的力度。 刑法修正案（十一）加重了对知识产权类犯罪的刑罚，对“假冒商标罪”“销售假冒注册商标的商品罪”“非法制造、销售非法制造的注册商标、标识罪”“侵犯著作权罪”“销售侵权复制品罪”和“侵犯商业秘密罪”的刑罚进行了统一修改。拘役刑和管制刑这类较轻的刑罚不再适用于上述罪名。上述罪名原来最高刑期为三年的改为五年，最高刑期为七年的改为十年。

 刑法修正案（十一）扩大了部分罪名涵盖的侵权行为，如对“侵犯著作权罪”的方式增加了“通过信息网络向公众传播”“未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品或者通过信息网络传播其表演”“故意避开或者破坏权利人的技术措施”等行为方式；再如“侵犯商业秘密罪”中删除了“利诱”，改为“贿赂、欺诈、电子侵入”等行为方式。可以看出，上述修改体现了信息技术在当今社会生活的重要性，如今的侵权、犯罪行为不再以实物侵权为主，而更多的表现为互联网、大数据等新兴技术手段，如何认定新背景下的知识产权犯罪，如何认定情节的严重后果是下一阶段对企业刑事合规能力的集中考验。

（三）聚焦侵犯商业秘密罪的修改

刑法修正案（十一）新规既扩大了保护范围，降低了企业举证难度，但同时又增加了企业面临的刑事风险。

以侵犯商业秘密罪为例，首先，刑法修正案（十一）删除了商业秘密定义，适当扩展了商业秘密的外延，降低了商业秘密保护的门槛。从当前《反不正当竞争法》对商业秘密的定义来讲，对于商业秘密的认定仍然应该坚持四个要素：一是不为公众所知悉；二是具有商业价值；三是经权利人采取了保密措施；四是系技术信息、经营信息等商业信息。

其次，刑法修正案（十一）对“不正当手段”进行了更细化地列举，与2019年《反不正当竞争法》列举的侵犯商业秘密的不正当手段进行了协调统一。刑法修正案（十一）提到的“其他不正当手段”，应当是与盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入性质相当的不法行为，且行为人对于相关商业秘密在此前并不知悉。有关信息应当是不能从公开渠道直接获取的。因为司法实践中侵犯商业秘密的手段、对象等相当复杂，方式方法日益更新，立法在侵犯商业秘密罪中扩展商业秘密的定义、写入“其他不正当手段”等也是法律为未能预料的情形预留空间，强化刑法打击各类侵犯商业秘密违法犯罪手段的广泛适用性。

此外，为打击近年来常见的因企业员工离职、自主创业等致使商业秘密泄露的违法犯罪现象，此次刑法修正案（十一）新增并明确了“违反保密义务”的侵犯商业秘密罪的行为方式，对打击此类违法犯罪行为提供了更明确的刑法处罚依据，使该种违反商业秘密保密义务的行为具有了双重违法性，也使得商业秘密的保密性要件得到了进一步体现。

最重要的是，刑法修正案（十一）大幅降低了侵犯商业秘密罪入罪标准，直接将“重大损失”修改为“情节严重”，改变了以往唯损失金额大小计算的评价方式，使得该罪的评价标准进一步放开，在一定程度上降低了入罪门槛，有利于打击侵犯商业秘密的行为。

但是“情节严重”的认定标准仍处于模糊状态，而根据其他司法解释来看，“情节严重”的常见判定标准正是造成损失的程度大小。所以，对此罪的入罪标准进行修改之后，仍需要进一步规定“情节严重”的范围和定义，而不仅仅只能从重大损失入手加以评判。这样才能使得这条修改更加有意义。另一方面，企业违反保密义务披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密也可以构成侵犯商业秘密罪。

三、以侵犯商业秘密为视角设计企业刑事合规体系

（一）刑事合规设计的两个要点

（1）注意应对不同涉案状态

企业未涉案时合规体系通常表现为静态的、存在于纸面上的合规计划，即满足形式要求的合规计划。此时合规体系的主要功能为预防犯罪的发生。而企业涉案处理过程中往往更加考验是合规体系的应对能力，例如是否发现、调查犯罪的作用。企业涉案被处理后，处在暂缓起诉、不起诉或缓刑考验期时，合规体系将要应对来自司法机关的考验，例如是否能够引导公司企业规避处罚、减轻损失。

总而言之，刑事合规体系的最终设计应当达成“预防——识别——应对——止损”的效果。

（2）注意企业的身份转换带来的视角变化

在我国，刑事责任的追究原则上采取双罚制，一方面，企业的行为决定了人的处境；另一方面，企业活动和行为一定是通过具体人员进行决策和执行的，所以人的行为也决定了企业的处境。因此，刑事合规一般存在以下四个企业视角：

第一，企业的涉嫌犯罪者视角。

企业涉嫌犯罪，多数情况下是由于对特定经营活动所涉及的刑事法律法规、前置性民商事或行政法律法规、政策制度及规范性要求缺乏认识或者存在误解所造成的。应对这一情况是刑事合规体系最核心的价值，处理得当，将极大程度的避免风险事故的发生。预防机制的设计最考验设计者能否跟紧刑事实践变化脚步。

第二，企业的“连带责任人”视角。

实践中，股东、高级管理人员乃至员工个人行为和公司、企业经营行为的界限模糊不清的情况极为常见，对此判罚尺度不一。因此，刑事合规应当重视在治理体系和制度建设中避免个人犯罪行为引发单位涉刑风险，且应该建立完善的时候追责制度。

第三，企业的“受害人”视角。

企业在经营中，常常面临来自外部或内部的恶意侵害。例如在商业活动中遭受恶意竞争、垄断压榨、敲诈勒索甚至诈骗，亦或是内部员工侵吞公司资产、窃取公司机密为己谋利等。对此，刑事合规体系的设计需要注重内外兼修，做到有效预判和化解企业遭受不法侵害的现实风险。

第四，企业的“第三人”视角。

即企业被动牵涉刑事案件。此类情况并不频繁发生，但是由于刑法的共同犯罪理论、穿透式审查方式和实践中对犯罪故意“宽入严出”的认定标准，使得企业有时会发生莫名牵涉刑事案件的情况，甚至可能成为被控诉的对象。这就要求，刑事合规必须在一定程度上扩大规制范畴的外延设置，尤其是在商业合作伙伴、交易对手等特定主体的合规性审查和管理方面，应当尤其关注刑事风险控制与隔离的设计和安排。

（二）商业秘密保护合规设计的两个层次

随着市场竞争日益激烈，竞争对手、内部员工内外勾结获取、使用、披露权利人核心技术信息，侵犯商业秘密的情况屡见不鲜。对侵犯商业秘密罪的防范，需要从两大维度来进行梳理，一是企业怎么保护自己的商业秘密，二是企业如何保证不去侵犯别人的商业秘密。具体分为以下两个层次：

（1）对内

1.投入资源建设专员机制

刑事合规体系的建设、运作过程极为繁琐，若想真正强力有效地管控合规风险，企业需要建立专员机制，将刑事合规体系整整落到实处，即企业投入必要人力资源去保护商业秘密。

2.重视涉商业秘密员工的管理

对负有保密义务的员工、核心技术人才，应当在签订劳动合同时就备好竞业限制条款或保密条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内以公允价格按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。同时，应当注意构建优秀人事制度和晋升机制，确保人才不易流失，做到正反两手应对。

3.建章立制

企业需要在内部建立相关有效的合规文件，包括商业秘密的界定指引、员工行为准则等。并按时定点进行合规文件培训，确保内部人员知悉、执行合规文件的要求。利用奖惩机制，督促公司内部人员积极执行合规文件要求，包括及时汇报、报告、外部对接、整改等。同时，企业应当注重合规文件的更新换代，以防与立法或司法实践脱节。

4.建立企业内部管理制度，加强对商业秘密的保护

鉴于侵害商业秘密手段的多样化，企业应当建立完善的商业秘密保护体系。

例如从人事制度上，企业需要把好招聘关、完善调离手续。从技术上，做到加强对商业秘密文件资料的管理、完善网络安全管理。在泄密事件发生后，应尽快评估泄密对商业秘密的损害状况，决定是否采取法律措施，收集证据证明泄密损害。在决定是否采取诉讼方式时，要考虑诉讼对企业业务及客户的影响、胜诉的意义、诉讼中进一步泄密的可能性。

（2）对外：

1.在对外往来中约定保密条款，追究违约泄密责任

企业对外合作或开展业务，应注意对有关经营及技术信息进行保密。当企业与有业务关系的企事业单位和个人进行往来时，可与对方约定保守其商业秘密。即使在合同履行结束后对方仍然负有保密义务。

2.注意商业秘密来源

社会分工日益细化的现在，专业技术领域的人才已经成为业内焦点，也仅在行业内的企业流动；并且很多企业进行人才引进就是为了达到立竿见影的效果，而风险亦随之而来。人才拥有的技术来源是否可能被认为是商业秘密，或者已经被申请专利，引进的人才是否负有保密义务，有些甚至可能是在负有竞业限制的情况下被引进的，这时企业面临的商业风险就会巨大。为防止上述风险，企业在引进人才、购买技术的时候至少需要进行合理的规避，如业内知名人才的竞业禁止、竞业限制内容和时间，购买技术的价格技术开发的难度是否匹配等等，在涉及相关诉讼、仲裁时才能有备无患。

总而言之，商业秘密案件中“保密性”原则要求企业真正有效的保护自己的商业秘密，而何种方式有效亦需要企业根据自身特点不断探索。