一起无罪辩护成功案例：私募证券基金高管私自代客买卖股票构成非法经营犯罪么?

笔者按：北京中彬律师事务所接受某国内知名私募证券基金管理人负责人的委托，指派宋维强律师担任其涉嫌非法经营犯罪的辩护人，在介入案件后，确定了无罪辩护的思路，该案经过法庭开庭审理后，公诉机关最终认为认定案件事实的证据不确实充分，撤回了起诉，本案无罪辩护成功。

关于被告人Y某某涉嫌非法经营罪一案的

一审辩护词

......对于本案指控被告人Y某某涉嫌“非法经营”罪名，无论是行为发行地、结果发生地，还是被告人Y某某的居住地均不在F某市。本案也未出现指定管辖的两种情形。综上所述，F某市公安机关对此案并无管辖权。

F某市公安局W某区公安分局无管辖权却对本案进行管辖，有利用刑事手段插手干预经济纠纷之嫌，不应当得到法院的支持。

2、本案件侦查过程中存在程序违规、工作记录存在重大瑕疵。

依照公安部2005年发布的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第二十六条的规定“办案人员将电子证据移交给检查人员时应同时提供《固定电子证据清单》和《封存电子证据清单》的复印件， 检查人员应当依照以下原则检查电子证据的完整性：（二）对于以封存方式保护的电子设备或存储媒介，检查人员应当比对封存的照片与当前封存的状态是否一致；”

（一）对解除封存状态、检查过程的关键操作、重新封存等重要步骤应当录像；（二）检查完毕后应当依照第十三条规定重新封存原始存储媒介和原始电子设备，并制作、填写《封存电子证据清单》。（三）应当制作《原始证据使用记录》，记录直接检查原始证据的原因和目的、实施的操作、对原始存储媒介和原始电子设备中存储的信息可能产生的影响，并由两名检查人员签名。”

二、通过对本案涉嫌非法经营罪犯罪构成四要件分析，被告人Y某某的行为不构成非法经营罪。

依照《中华人民共和国刑法》（2017年11月4日修正）第二编分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序”下的第二百二十五条规定，可知构成非法经营罪需满足以下要件：首先，需嫌疑人主观上存在违反国家规定的故意；其次，犯罪客观方面表现为未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务；最后，犯罪的客体是扰乱市场秩序，情节严重。

被告人Y某某的行为明显不符合非法经营罪的构成要件，理由阐述如下：

首先，主观上，被告人Y某某没有非法经营的故意。

非法经营罪犯罪主观方面要求是故意，是指行为人明知自己的行为违反国家规定，从事非法经营活动会扰乱市场秩序，却希望或者放任该损害结果发生的主观心理状态，并且具有谋取非法利润的目的。

在本案中，被告人Y某某为了促进其私募基金的销售，......两人仅口头约定，没有约定报酬，此代炒股行为只是情谊行为，且没有设立法律上的权利义务关系的意思表示和行为，目的也是为了促进Y某某公司私募证券投资基金的销售。可知被告人Y某某主观上没有犯罪故意，不具有谋取非法经营、破坏社会市场秩序的目的，不构成非法经营罪。

其次，从几个客观方面分析。

1、客观方面，被告人Y某某的行为并未违反“国家规定”。

依照《中华人民共和国刑法》（2017年11月4日修正）第九十六条 “本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

在2011年4月8日，最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中，对国家规定做了进一步阐述，指出 “国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

同时强调“各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的‘违反国家规定’的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’。对被告人的行为是否‘违反国家规定’存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

目前我国现行法律，对公民之间代买卖股票行为并没有明确的禁止性法律规定。

根据最高院对“国家规定”的具体阐述，就公安机关适用的国务院于2006年12月12日发布的《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号）、证监会于2008年1月2日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会<关于整治非法证券活动有关问题的通知>》，以及最高检、公安部于2010年5月7日印发的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》既不是人大和人大常委制定的法律，国务院制定的行政法规、行政措施，也不符合国务院办公厅名义制发的文件视为刑法中的“国家规定”的条件。因此，被告人Y某某的行为不应当被认定为非法经营的犯罪行为。

2、客观方面，本案被告人Y某某的行为不属于证券业务。

被告人Y某某为他人代理买卖股票的行为不是证券业务，相关证券监管机构也没有对此进行认定。

中国XXX局在2016年5月23日作出的《关于对XXX投资有限公司经营行为性质认定的反馈意见》中，指出“依据现有法律法规规定和你局提供的相关信息，我局无法判断XXX投资有限公司及法定代表人为他人代理买卖股票的行为是否属于《证券法》第一百二十五条规定的证券业务。”

现行法律法规并未对“证券业务”的含义做明确规定，参照全国人大常委会2014年8月31日修订的《证券法》第一百二十九条规定，经国务院证券监督管理委员机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：（1）证券经纪；（2）证券投资咨询；（3）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（4）证券承销与保荐；（5）证券自营；（6）证券资产管理；（7）其他证券业务。可知，证券业务主要为以上六种。

首先，其行为虽与证券资产管理行为类似，但有实质不同。国务院于2014年发布的《证券公司监督管理条例》第四章第四十五条对证券资产管理有明确规定，要求“证券公司从事证券资产管理业务，应当在合同中载明投资范围、投资比例、管理期限及管理费用等事项。”被告人Y某某为他人代买卖股票的行为，显然不属于证券资产管理行为。

目前，被告人Y某某这种自然人之间代买卖股票的行为并没有任何主管部门和司法部门认定其具有刑事违法性。根据刑法罪刑法定的原则和民法意思自治的原则，国家管制的界限止于私人之间的意思自治领域，如果是民间个人委托理财或者具有特定人身信赖关系的团体内部之间的资产管理，具有私人性质，应予保护。

作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为，其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动，即应理解为是一种以营利为目的的经济活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。经营行为是以此为业的行为，偶尔所为的行为不能称为营业行为。它的具体特征为：

首先，经营行为具有营业场所，有雇员，成规模且持续较长时间。在经营行为中，经营者应当具有自己的固定营业场所，并具有与之相适应的雇员，因此营业行为具有一定的规模性，经营者才有可能利用这种规模性经营，实施扰乱市场秩序的行为，刑法有必要对这种行为予以规制。而民事行为中，民事主体没有自己的固定营业场所，更没有雇员，即使实施的是与营业行为相同的行为，也由于这种行为没有规模性，无法扰乱市场秩序，故刑法没有对这种行为予以规制。

被告人Y某某操作股票过程中，没有雇员，构不上规模性经营，显然无法扰乱市场秩序，故不构成非法经营罪。

其次，经营行为的目的是为了追求利润。在营业行为中，经营者的主要目的是为了追求利润，这种利润的来源是企业销售产品或者提供服务的收入扣除成本价格和税金以后的余额，从本质上来说，是榨取别人的剩余价值，且享有利润的主体是整个企业。而民事主体所为的民事行为往往也追求收益，但这种收益不是利润。

最后，经营行为必须以一定的投入为基础。在营业行为中，经营者在开展营业行为之前，先需要投入一定的财力、物力、人力，在此基础上、方能顺利展开营业行为，实现营业目的。而在民事行为中，民事主体并不以投入财力、物力为必要，只需要一定的人力成本，就能顺利开展民事行为。

本案中，即使认定被告人Y某某有代理买卖股票的行为，但由于被告人Y某某对代理买卖股票根本没有投入财力、物力成本，仅提供劳务的行为不能认定为营业行为，也就不构成非法经营罪。

4、客观方面，本案不存在“情节严重”的情形。

所谓“情节严重”，一般来说，应当以违法所得数额较大或者巨大，作为“情节严重”的基本情节：以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节，主要是指：多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的；进行非法经营活动造成严重后果的等。

由于“情节严重”与否关乎罪与非罪的界限，因此应由司法解释作出统一的具体规定，而现有司法解释并未对非法经营证券业务的情节严重情形做出明确规定，因此，对公民之间代为买卖股票这类不构成“非法经营”的行为，更没有关于“情节严重”的具体司法解释。

再次，客体方面。本案被告人Y某某的行为未侵犯非法经营罪的客体，本案属于民事纠纷，不应适用刑法第二百二十五条。

依据我国刑法的相关规定，非法经营罪侵犯的客体是市场秩序。

所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。

本案显然不存在侵犯市场秩序的行为。

第一，自然人买卖股票的行为是公民作为民事主体对个人财产的处分行为，代理他人买卖股票构成的是以买卖股票为法律关系标的的民事代理行为，都是在法律允许的范围内行使权利、履行义务，不存在扰乱市场准入秩序；

第二，众所周知，股票市场具有风险性和波动性的特点，根据被告人Y某某本人供述，其代为买卖股票行为凭借的是个人股票技术，遵循股市的盈亏波动性和风险性，并承担了大额亏损，被告人Y某某既无营利目的，事实上也没有任何获利，显然无法构成对市场竞争秩序和交易秩序的扰乱。

三、公诉人指控本案的《起诉书》所适用的法律错误，不应当适用《刑法》第二百二十五条，被告人Y某某是无罪的。

参照江苏省高级人民法院2014年7月29日发布的《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》，其中强调“依法慎重、妥善审理委托理财合同纠纷案件。”“要注意把握证券领域在交易主体、交易规则、系统风险等方面有别于其他领域的特点，在尊重当事人意思自治、维护债权人利益的同时，正确区分当事人的过错与市场自身特点造成的风险与损失”。“当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系，并以委托合同纠纷确定案由。”“三、在审理委托合同纠纷案件过程中，应当注意证券市场所特有的风险性与波动性。”

从江苏省高院的通知可以看出，司法实践中对于委托人自己开立资金账户和股票账户，委托受托人进行投资管理的行为，应当认定为委托合同纠纷，从而说明委托炒股是合法，并不构成犯罪。

同被告人Y某某本人相同或者相似案例，其他法院均作为民事案件处理。

此外，公安部多次发文严禁公安机关插手经济纠纷：1989年3月15日，公安部发布的《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》中强调“必须划清经济犯罪和经济纠纷的界限，严格依法办事。”“严禁非法干预经济纠纷问题的处理”；1992年4月25日，公安部继续发文《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》 “要求正确区分经济犯罪与经济合同纠纷的界限，准确定性。凡属债务、合同等经济纠纷，公安机关绝对不得介入”；1995年2月15日，公安部再次发文《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》“要求公安机关不得干预经济纠纷”。可见，对于公安机关干预经济纠纷的行为，国家是严令禁止的。

 2017年12月29日，最高院发布的《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，进一步强调应“严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。坚持罪刑法定原则”，“只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理。”